A busca cotidiana que fazemos para evitar qualquer pendência ou débito com o Fisco, sempre prestando muita atenção aos detalhes das normas fiscais, pode nos fazer ignorar ou não perceber que podemos estar esquecendo de algo muito importante, e até de certa forma simples: a base de cálculo do ICMS-Importação e os efeitos do AFRMM naquela. Por isso trazemos o estudo sobre a inclusão do valor pago a título de AFRMM na base de cálculo do ICMS-Importação:

Inicialmente, o critério material do ICMS-Importação, ou seja, sua hipótese de incidência, veio definido na Lei Complementar n.º 87/96 (Lei Kandir), que dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços, que diz que:

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

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IX – do desembaraço aduaneiro de mercadorias ou bens importados do exterior;

A base de cálculo da referida exação ICMS-Importação está expressamente contida no artigo 13, inciso V, da mesma lei. Confira-se:

Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

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V - na hipótese do inciso IX do art. 12, a soma das seguintes parcelas:

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e) quaisquer outros impostos, taxas, contribuições e despesas aduaneiras;

Salientamos que a redação anterior da alínea e foi alterada pela Lei Complementar n.º 114/2002, trazendo inovação em relação ao alargamento da base de cálculo do referido imposto, adicionando ao texto anterior, que dizia tão somente “e) quaisquer despesas aduaneiras”, os dizeres “quaisquer outros impostos, taxas, contribuições”, ficando, a partir daí, incluída à base de cálculo do ICMS-Importação todos os demais impostos, taxas ou contribuições pagos no decorrer do despacho aduaneiro.

Não há de se falar em inconstitucionalidade da referida alteração, pois o art. 146, III, a, da Constituição, leciona que é competente a Lei Complementar para definir as hipóteses de incidência, bases de cálculo e sujeitos passivos dos impostos, o que foi observado no caso, já que a alteração do inciso e do artigo 13 da Lei Complementar n.º 87/96, feita através da edição da Lei Complementar n.º 114/2002, segue os preceitos constitucionais para legislar sobre a base de cálculo do Imposto em comento, o ICMS.

O Adicional ao Frete Para Renovação da Marinha Mercante (AFRMM) teve sua natureza jurídica diversas vezes discutida em nossos Tribunais, sendo pacificamente enquadrado como uma contribuição, para intervenção no domínio econômico, ou seja, uma CIDE.

Assim, diante da noção jurídica dada ao AFRMM e com o alargamento da base de cálculo do ICMS-Importação, para incluir quaisquer outros impostos, taxas e contribuições pagas no trâmite do despacho aduaneiro, entendemos ser legal, e, portanto, devida tal inclusão desde 2003, por ser o exercício seguinte da publicação da LC 114/2002, que veio a alterar a alínea e da Lei Complementar 86/97.

Por outro lado, se for o caso de complementar o pagamento do referido tributo em relação à operação passada e se feito antes de qualquer procedimento fiscalizatório, é possível a discussão judicial, principalmente com base no instituto da denúncia espontânea, para o afastamento das penalidades, quais sejam, multa e juros.

Apenas como ponto de atenção e oportunidade, destacamos, ainda, que o ICMS é constitucionalmente um imposto não cumulativo, conforme artigo 155, §2º, I, da Constituição Federal, e, observadas as legislações infraconstitucionais, especialmente os regulamentos internos de cada estado, pode ser creditado do valor pago, ainda que extemporâneo, analisando-se o caso.